历经近一年的谈判与磋商，《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（下称《中美经贸协议》）于美国东部时间2020年1月15日正式签署，该协议对于中美两国乃至于世界的经济秩序都具有重大意义。《中美经贸协议》的第一章第五节针对电商平台经营者在网络侵权中的义务与责任作了规定（该部分条款本文简称“电商侵权条款”），且这必然对国内电商环境的治理格局产生重要影响。本文试对此部分内容解读一二。
一、电商侵权条款的适用范围：电商平台上的著作权和商标权侵权行为
《中美经贸协议》适用于发生在电商平台上的著作权和商标权侵权行为，而不适用于专利侵权行为。协议第一章第五节在绪言部分明确指出，该节内容旨在“对电商平台提供有效执法，从而减少盗版和假冒”，第五节的规制对象是“盗版和假冒”行为。“盗版”自不必说，“假冒”在协议英文文本中对应“Counterfeiting”一词，该词在美国发布的301特别报告中，是“Trademark Counterfeiting”（商标假冒）的简称，区别于“Patent Infringement”（专利侵权）与“Copyright Piracy”（版权盗版，简称为“Piracy”）、“Trade Secret Theft”（商业秘密窃取），专指商标混淆的侵权行为,。[1]尽管《中美经贸协议》全文并未明示“假冒”的定义，但“盗版和假冒”这一表述同时出现在该章第七节“盗版与假冒产品的生产与出口”之中。从内容上看，第七节的规定与TRIPs协定第51条“海关的中止放行”的规制客体一致。在第51条中，世贸组织将假冒商品（Counterfeit Trademark goods）定义为“包括包装在内的任何商品未经许可，载有与该商品业经合法注册的商标相同的标示，或是无法与该商标在本质上有所区别，从而依据进口国法律构成对系争商标权利所有人的侵权”，应认定《中美经贸协议》中的“假冒”指向的是商标侵权行为。[2]
综上所述，《中美经贸协议》第一章第五节的全部规定只适用于电商平台上的著作权和商标侵权行为，不包含专利侵权行为。基于上述适用范围，如果需要将该节内容转化为国内法，应将其限于《中华人民共和国电子商务法》（以下简称为“电商法”）的知识产权条款之中。尽管正在立法过程中的《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）中有网络侵权条款，但我们认为其不应该受《中美经贸协议》的影响。原因是：一则民法典网络侵权条款的适用范围远大于电商平台上的著作权侵权和商标侵权行为，如果其受《中美经贸协议》的影响是不合理的。二则民法典与电商法是一般法和特别法的关系，在涉及电商领域的知识产权侵权行为时，电商法优先于民法典适用，在电商法中转化相关条款便足以有效落实协议。此外，由于《中美经贸协议》不适用于专利侵权行为，因此正在修订中的《中华人民共和国专利法》（以下简称“专利法”）也不应受《中美经贸协议》的影响。
《中美经贸协议》第一章第五节的1.13条第二（一）款规定，“中国应：（一）要求迅速下架”。该款仅以“下架”作为必要措施，且表述上缺乏转圜的余地。根据上文所述，《中美经贸协议》并不适用于专利侵权行为，因此专利领域是否要将“下架”作为唯一必要措施，仍是一个单纯的国内法问题。
与美国不同，除了著作权侵权行为外，商标与专利侵权行为在我国现行法下也能适用避风港规则：对于知识产权侵权行为，电子商务平台经营者（以下也简称“平台”）在接到权利人通知后，需要采取下架、屏蔽被控侵权内容、链接等必要措施，否则就无法获得责任豁免。这一作法曾引起学界和实务界的争议，[3]究其原因在于：当专利领域适用避风港的“通知-删除”模式时，平台并不具备根据权利人通知，对侵权事实作出初步判断的能力。仅仅依据权利人“一面之词”，就对商家内容进行屏蔽、下架，有过度失衡之虞。“嘉易烤诉金仕德、天猫案”中，二审法院也认为，在专利侵权领域，并不必然要求电商平台经营者采取“删除、屏蔽、断开链接”措施，而是可以采用“转通知”作为必要措施。该案是中国法院将“必要措施”多元化的开始，其还被最高院列为第83号指导案例，代表了中国最高司法机关对专利领域必要措施多元化的认可。[4]
在立法上，《中华人民共和国专利法修正案草案》（一审稿）（以下简称“专利法草案”）则从“通知”的角度对该问题做了回应，其要求专利权人必须持有权机关（包括法院和专利管理部门）做出侵权判定的文书才能发出侵权通知。[5]专利法草案的这一规定大大提高了侵权通知的门槛，使得电商平台经营者可以免于做专利侵权的判定，避免“通知—删除”规则适用于专利领域带来的不利影响。
当然，在电商专利侵权领域，中国立法和司法上的治理思路仍在形成过程之中，后续的变化仍未可知。但是，这是一个单纯的国内法问题，无需考虑《中美经贸协议》的影响。
对于权利人错误通知导致平台采取措施，致使平台及商家出现损失的，中美两国在各自国内法中都要求由通知人承担相应损失的赔偿责任。此外，中国的电商法还进一步要求恶意通知人承担惩罚性赔偿责任。[6]然而，《中美经贸协议》第一章第五节第1.13条第二（二）款规定：“中国应：（二）免除善意提交错误下架通知的责任”。基于两国从未对善意的错误通知人课以惩罚性赔偿责任，文本中的“责任”也未有任何限制性解释，故认为该款实质上免除了善意通知人对于错误通知导致损失的责任。
关于错误通知责任，电商法第四十二条第三款规定：“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。”仅从该条款出发，并不能得出该责任为过错责任或无过错责任的结论。浙江省高院民三庭近期发布的《涉电商平台知识产权案件审理指南》（下称《审理指南》）第二十五条规定““错误通知”是指通知人发出的通知错误从而对被通知人造成损害的行为。司法机关或行政机关最终认定被通知人不构成侵权的，应当属于通知人通知错误。”该条实际上将错误通知责任确定为无过错责任。由于《中美经贸协议》的影响，电商法第四十二条第三款的解释可能需要重新考量，错误通知责任的归责原则可能需要重新定位为过错责任，即只有在非善意的情况，错误通知人才需要承担民事责任。
需要指出的是，电商法第四十二条第三款除了规定错误通知责任，还规定了恶意通知的责任。该条款规定恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。因此，如何界定“善意”、“非善意”和“恶意”成为难题。是否“非善意”就意味着“恶意”？我们认为不是，如果“非善意”等于“恶意”的话，那么善意的免责，非善意即恶意加倍赔偿，这意味着第三款规定的错误通知责任就没有适用空间，失去意义了。因此，从逻辑上而言，如果认可电商法第四十二条第三款将错误通知责任分为错误通知和恶意通知两种的作法，就必须承认，在善意和恶意之间，通知人存在一种既非善意也非恶意的主观状态。
表一 错误通知人主观状态与对应责任表
错误通知人的主观状态 | 错误通知人需负的责任 |
善意 | 免责 |
非善意也非恶意 | 错误通知责任 |
恶意 | 恶意通知责任 |
对于三种主观状态的认定，尚需要更进一步的研究，囿于本文篇幅所限，在此不展开讨论。
在“通知-删除”模式的基础上，完整的避风港规则要求平台需向商家转送权利人的投诉，商家可以提出抗辩的反通知。平台在接到反通知后，经过一定时间，在权利人未向法院起诉或有关主管机关投诉的前提下，可对被控侵权的内容进行恢复。从平台接到反通知到恢复内容的这段期间，被称之为“等待期”。
对于“等待期”，DMCA第512节(g)(2)款将之规定为10个工作日以上，14个工作日以下。我国《电子商务法》第四十三条第二款则在时长（15个自然日）之。《中美经贸协议》延续了国内电商法的思路，但要求将等待权利人提出司法或行政投诉的时间延长到20个工作日，相当于四个自然周，比电商法的规定多了近一倍的时间。[7]
要正确认识“等待期”条款的效力，必须分两步看：首先，“等待期”不是判定平台侵权责任的独立事由，即平台未遵守等待期，不意味着就要承担侵权责任。我国对第三方侵权中的平台责任，采用的是过错责任原则，平台只在其参与或协助了侵权行为时方才需要承担侵权责任。因此，当司法机关认定被控侵权事实不成立时，就算平台未待“等待期”届满即终止（甚至从未采取）相关措施，也无需承担责任。其次，“等待期”条款是平台责任豁免的一环。置于《中美经贸协议》中，平台完整的免责路径为：在平台内经营者著作权或商标侵权中，平台接到权利人通知后，“迅速下架”侵权内容，并在商户发出“反通知”后，至少持续下架20个工作日，权利人在期间没有起诉或向有关主管部门投诉的，平台方可将下架商品重新“上架”。当然，基于上述对“等待期”条款效力的解读，平台如果愿意承担风险，不进入避风港，可以选择不遵守“等待期”条款。引 注
[1]Office of the United States Trade Representative: 2019 Special 301 Report, p. 12 (2019).
[2]参见孙远钊：《中美经贸磋商的知识产权问题》，载微信公众号“知产库”，2020年1月18日。
[3]参见何琼,吕璐.“通知—删除”规则在专利领域的适用困境——兼论《侵权责任法》第36条的弥补与完善[J].电子知识产权,2016(05)；王迁.论“通知与移除”规则对专利领域的适用性——兼评《专利法修订草案(送审稿)》第63条第2款[J].知识产权,2016(03)；姚志伟,沈一萍.网络交易平台的专利侵权责任研究[J].中州学刊,2017(08)。
[4]参见参见浙江省高级人民法院(2015)浙知终字第186号民事判决书。
[5]《中华人民共和国专利法修正案（草案）》第七十一条。
[6] See 17 U.S.C. § 512(g)；《中华人民共和国电子商务法》第四十二条。
[7]《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》第一章第五节第1.13条第二（三）款。
[8] 向被通知的平台内经营者转移平台因为没有遵守“等待期”，而被判定承担侵权责任的损失，形式可以要求平台内经营者出具承诺函或者提供担保。